从职能履行上,行政机关与党务部门因合署办公而存在权力行使的交集,党的部门可以行使行政职权,如果属于具体行政行为,则应作为行政主体纳入行政救济的程序。
*这是发表在《中外法学》2021年第5期《中文法学中的权利概念》一文的原始版,包含的文字信息量大于期刊发表的压缩版。如果我们进一步放宽视角观察,中国的法律体系和欧洲大陆、日本的法律体系,也都是同英美法国家法律体系一样使用权利、权力概念的。
19世纪末期的中国社会并不缺乏支撑权利观念的社会基础。(2)在民主法治国家宪法保障的公民的选举权、公投权等权利中,是包含个人作为全体人民的一员或主权者之一而享有的那份权力的,但这种权力只是构成权力的原初细胞而不是法律权力本身,而且,选举权、公投投票权在法律上同其它权利的性质一样,本身是权利而不是权力。但事实上,相关学者们数十年来始终绕过这些关键问题不谈。[36]民权、国权两个名词引进中文法学后,自然也延续着相应的日文含义。孟森列举的意思说、利益说、势力说、界限说。
严格区分权利与权力是中外文法学长期以来的共同难题。这种情形具体有两种表现,一种是讨论权利时没有采用公权、私权的说法,不存在将公共权力解说为公权的空间。20世纪上半叶的中文法学领域,有中国本土传统的外延单纯型权利概念与引进著作中的外延复合型权利概念,总体看来处于并存和竞争的状态。
二、权利降生之初在中国的传播情况 有学者提出,自《公法便览》刊行,直至19世纪结束的近30年间,国人对‘权利的认识迨无新说。这种做法传到中国使得权利一词的含义既脱离中国传统,又脱离中国的实在法和法律生活实际一私人之权利思想,积之即为一国家之权利思想,故欲养成此思想,必自个人始。在其中,梁启超从人对人、人对我、我对人、个人对群体的责任开始说起,认为人兽的差别在于,兽只自保生命,人类保生命保权利两者相倚。
民权之说,无一益而有百害,将立议院欤?中国士民,至今安于固陋者尚多,环球之大势不知,国家之经制不晓,外国兴学立政、练兵制器之要不闻,即聚胶胶扰扰之人于一室,明者一,暗者百,游谈呓语,将焉用之?将以立公司、开工厂欤?……本非官法所禁,何必有权?将以开学堂欤?从来绅富捐资……例予旌奖,岂转有禁开学堂之理,何必有权?(外洋)谓之人人无自主之权则可,安得曰人人自主哉……西语实曰里勃而特(liberty——引者)……译为‘自由非也。[25]从现代法学角度看,以内容都属于宪定基本权利的范围,而且间接针对着中国刑事司法制度的实际,非一般学者的泛泛谈论。
[102]《中国大百科全书(法学卷)》,中国大百科全书出版社2006年版,第413页。为什么绕过这些关键问题呢?我以为,是因为他们知道,愈是解说得清楚,读者或听众愈是明白这种安排脱离中国宪法法律、法律生活实际和汉语表达传统之严重,不如尽可能不置一词。[79] 欧阳谿:《法学通论》, 上海会文堂新记书局1947年版, 第 268-290页。[105]其中权力不仅限于具体的方面,而且被打上了引号,显然表示该辞典已经不再正式承认其为权力了。
深耕权利研究,有两点是起码应该做到的:一是精准画出它的范围,其结果是彻底告别外延复合型权利,坚守外延单纯型权利的地界。民权之意趣既非异事,亦非奇谈。这两条的日文直译大意分别是:一人兼有权利和义务时,其权利义务发生混同而相杀。织田万很清楚,将国家机关权力归类于权利,此说未当,但他还是坚持了这种公权的提法。
中文法学的基础性概念萌芽和生长在中国,但同时又与西文法学、日文法学的基础性概念有含义大致对应的关系。[41]19世纪初,日本文献中在公共权力的意义上使用权字的频率比较高。
后文的史料显示,权利概念在进入20世纪的最初几年间已经牢固地进入了中国法律制度,这也反证了权利作为公用语传播在前。(4)个人豁免,相对于公职豁免而言,指某种一般来说属违法的甚至犯罪性质的行为,但因存在法定例外情况,依法可免于被追责的资格。
如1920年代一本《法学大纲》在将权利划分为公权、私权后,将公权进一步分为国家之公权和人民之公权,并将国家对外独立自主权和对内的立法权、行政权等国家机关权力都纳入了国家之公权从而权利概念的范围。传统的权利权力分类标准是双重的,一是主体标准,二是强制力标准。J.奥斯汀甚至曾直接批评权利是权力,或权力是权利之类说法都是矛盾命题,属极其错误、十分荒谬的说法。[63]1907颁行的《大清矿务正章》第4章第10款规定的内容包括:华商以资本入股与洋商合办,则权利均分,盈亏与共,华洋股份以各占一半为度。在权利与权力的关系方面,运用外延复合型权利概念的一大缺憾,是持这种认知倾向的学者无意严格区分权利与权力。实际上,权利在这23年中里在国内获得了相当有力的传播,它本身也从一个内容稀微的干瘪名词成长为有血有肉、形象丰满的中文法学概念。
中日文法学权利概念形成和使用方面的历史背景、两者的同源性和更接近各国实在法体系中的权利概念等情况,有利于外延单纯型权利概念在外延复合型型权利概念进入的同时维持其在法学中的独立性。这样看问题,并没有否认对于法学来说,在讨论作为主权者的人民的权利和在古典自然法学派的自然权利等特定意义上运用隐含权力原始要素的权利一词的必要性、合理性。
中文同英、日文一样,没有同rechet、правo相应的多义词。于是,在新生的中文法学体系内,right的含义与原有的权势、权柄含义相结合,转化成了在权字母体内的胚胎,这个胚胎生长成熟并在包含必然的偶然中获得权利一词作为独立载体后,就从母体中降生,成了中文法学的权利概念。
查阅加藤弘之迄1867年止的作品,尚未见他使用权利一词。但年龄在21岁以下者没有选举之权利。
或许可以这样说,新权字和权利一词形成于中国,随《万国公法》到日本,并借助日本的社会条件广泛运用和通行起来。[66][日]加藤弘之:《國體新論》,東京谷山樓1874年刊印,權力出现于第15、16、17、22、26页,權限出现于第16页。内容摘要:现代中文法学的权利概念有其特有的学格特征,不是任何外文法学对应名词的简单翻译。[30] 康有为:《实理公法全书》,《康有为全集》第1集,中国人民大学出版社,2007年版,第148页。
因为,权利义务法理学分析框架中的权利是外延包括权力的权利,而后来被放在权力对立面的是外延不包括权力的单纯型权利。原因在于,一方面,对公共机关的范围不易取得共识,尤其面对管理功能强大的企事业法人的内设组织和领导者掌握之权。
[101]我国权威性法学辞书也承认,在中国现代汉语词汇和法律规定中,权利和权力,特别是公民权利和国家权力是有严格区分的。如此确立权利概念,单从外延看,权利就很明显地主要表现为中国现行宪法、法律规定的如下现象:(1)自由,指相应方面的个人行为不受限制和阻碍,如中国宪法第35-37条规定的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由,宗教信仰自由和人身自由等。
参见瑪.巴.卡列娃:《国家和法的理论》(下),中国人民大学出版社1956年版,第445页。法律权利加道德权利或应有的权利之和可称为广义的权利,但它只宜作为法学基本概念权利的一种具体用法看待,不算独立法学概念。
各主要立宪国家的宪法文本和一部分法学著作还显露出另一种权利与权力分类标准,那就是主要看相关的行为主体属公共机关还是属个人或私的机构,以公共机关为主体的相关行为属权力,个人等私主体的相关行为属权利。但シ年齢二十一歳以下ノ者ハ選択ノ權利ヲ有ス。如权利本位主张中的权利,到底是在外延包括权力的复合型权利还是外延不包括权力的单纯型权利?如果说前者是本位,那么,在一个没有提出和证明权利权力从根本上是一个统一体之命题的理论体系中,主张外延复合型权利本位实际上等于从根本上主张法律权利和法律权力双重本位,因而已从前提上否定了单纯型权利即法律权利本位。公權トハ国事ニ預カルノ權利ヲ云フナリ。
[17] [美]惠顿:《万国公法》,[美]丁韪良译,何勤华点校,北京:中国政法大学出版社,2003年,目次第4页,正文第46—47页。同时期其它影响广泛的理论法学教材也开始在普遍的意义上使用外延单纯型权利概念,其突出标志是在对等、平行和一般的意义上大量使用权利、权力,从而实际上在多数情况下放弃了权利义务教学范式,仅在法律关系部分留下了外延复合型权利概念的存在空间。
(2)公共机关财产在社会生活中体现为法律承认和保护的公共利益,它们的法律表现是权力,不管其名称是权力、职权、权限还是其它什么。[12] W.H.Medhurst, English and Chinese Dictionary, Vol.II.,Shanghai: the Mission Press, 1848(photocopy, Harvard University), p.1094. [13] 魏源:《海国图志》百卷本,卷八十三,1876年平庆泾固道署重刊本,早稻田大学影印本,第18页。
[93] (二)近二十年来的法理学教科书,大多呈现出外延单纯型权利和外延复合型权利并用的格局,但后者脱离中外法律实践的缺憾日益凸显。丘汉平列举的自由说、意思说、范围说、利益说、法律上之力说。